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有限责任公司的全体股东是否可以约定不按实际出资比例持有公司股权的认定

我国公司法第166条第4款规定了股份有限公司的分红规定，即股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。也就是说，我国公司法规定股份有限公司的全体股东可以约定不按出资比例分取红利，以及在公司新增资本时不按出资比例优先认缴出资，而对于有限责任公司的全体股东是否可以约定不按实际出资比例持有公司股权，则付之阙如，未予规定。

我们认为，股东认缴的注册资本是构成公司资本的基础，但公司的有效经营有时还需要其他条件或资源，因此，在注册资本符合法定要求的情况下，各股东的实际出资数额和持有股权比例应属于公司股东意思自治的范畴，各股东按照自己的意愿对自己的出资与持股比例达成合意，是当事人意思自治的表现，在不违反国家法律法规的前提下，在不损害债权人利益的基础上，就是合法有效的。主要理由如下:
第一，各股东在内部约定不按实际出资比例持有股权，只是一种内部约定，并不影响公司外部股东按实际出资比例认缴出资以及公司注册资本的到位。
我国公司法的资本三原则表现在：资本确定原则、资本维持原则、资本不变原则。公司法资本三原则，是维持公司正常生产经营，保障公司债权人利益、维护交易稳定的基本要求。为此，我国公司法及有关法律法规均对股东的出资作出严格规定。如公司法第27条规定的“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资”“对作为出资的非货币财产应当评估作价”，以及《公司登记管理条例》第14条规定的“但股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资”等，均是为防止公司股东认缴出资而不出资或出资不实，导致公司资本不充盈。虚假出资导致公司注册资本不到位，不仅致使公司利益受到损害，公司资本信用不足，也会危及公司债权人的利益。
第二，我国公司法等有关法律法规并未对有限责任公司全体股东在内部作出约定不按实际出资比例持有股权作出禁止性规定。在民商事法律领域，根据“法不禁止即自由”的法律原则，既然法律没有禁止，那么在不侵害其他人权益，又没有违反法律禁止性规定的情况下，有限责任公司的全体股东可以约定不按出资比例持有公司股权。
第三，各股东在内部约定不按实际出资比例持有股权，是当事人意思自治的表现，在不违反法律法规的前提下，当事人有对自己权益作出处分的自由。在公司注册资本符合法定要求的情况下，各股东的实际出资数额和持有股权比例应属于公司股东意思自治的范畴。股东持有股权的比例一般与其实际出资比例一致，但有限责任公司的全体股东内部也可以约定不按实际出资比例持有股权，这样的约定并不影响公司资本对公司债权担保等对外基本功能的实现。如该约定是各方当事人的真实意思表示，且未损害他人的利益，不违反国家法律和行政法规的规定，应属有效，股东按照约定持有股权是股东自治权的表现，应当受到法律的尊重与保护。

【注：上述观点中的《公司登记管理条例》已失效，可参考《中华人民共和国市场主体登记管理条例》第13条。】

（摘自徐志新主编：《公司设立与股权纠纷》，中国民主法制出版社2014年版，第123~124页。）

法信 ·法律条文

《中华人民共和国公司法》（2018年修正）

第三条 公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。
有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。

第三十四条　股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

第四十二条　股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。

第一百六十六条　公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。
公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。
公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。
公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。
股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。
公司持有的本公司股份不得分配利润。