【案情】

　　被告人: 杨风雷, 男,1972 年5 月5 日出生, 汉族, 出生地浙江省三门县, 中技文化, 原系浙江省余姚市人民医院电工, 住余姚市余姚镇太守房路89 号402 室。1999 年7 月14 日被逮捕。

　　1999 年6 月30 日23 时许, 被告人杨风雷经事先踩点, 携带三棱刀、小斧头等作案工具, 潜入余姚市余姚镇新城市花园18 幢徐建国家一楼, 因徐家有客人, 便藏身于小房间内伺机作案。次日凌晨2 时许, 被告人见徐家客人离去, 徐夫妇上楼休息, 便开始盗窃作案。因被告人翻动抽屉时发出响声, 徐夫妇闻声即向公安机关报警。公安人员赶到现场后, 被告人躲入二楼一房间的衣柜内。后因有人拉衣柜门, 被告人即持三棱刀冲出衣柜, 挥舞三棱刀强行冲往楼下, 在楼下被公安干警抓获。围捕过程中,造成二名公安人员的手指受伤, 经法医鉴定, 其损伤均属轻微伤。

　　【审判】

　　余姚市人民检察院以被告人杨风雷犯抢劫罪, 向余姚市人民法院提起公诉 。被告人及其辩护人对指控的事实没有异议, 但提出被告人杨风雷的行为不构成抢劫罪。

　　余姚市人民法院经公开开庭审理后认为, 被告人杨风雷非法侵入他人住宅伺机进行盗窃, 因被发现而盗窃未成, 为逃避公安人员的围捕, 挥舞三棱刀, 致两人轻微伤, 其行为已经构成非法侵入住宅罪, 但不构成转化型抢劫罪。公诉机关指控的罪名不当。被告人及辩护人提出被告人的行为不构成抢劫罪的意见予以采纳。该院依照《中华人民共和国刑法》第二百四十五条第一款、第六十四条的规定, 于1999 年 10 月19 日作出刑事判决如下：

　　一、被告人杨风雷犯非法侵入住宅罪, 判处有期徒刑一年六个月。

　　二、作案工具三棱刀一把、小斧头一把、不锈钢钢管一根、不锈钢刀一把、白色棉绳一条、长袜一只、手套一副、墨水一瓶，予以没收。

　　宣判后, 被告人杨风雷没有提出上诉, 公诉机关也没有提出抗拆。

　　【评析】

　　本案在审理过程中, 公诉机关认为, 被告人杨风雷以非法占有为目的, 在实施盗窃过程中被发现, 为抗拒抓捕而当场使用暴力, 情节严重, 其行为符合《中华人民共和国刑法》第二百六十九条的规定, 应依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条的规定以抢劫罪定罪处罚。  

　　笔者认为, 公诉机关在认定本案被告人犯有抢劫罪时, 忽视了认定转化型抢劫罪的前提条件。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十九条的规定, 由盗窃转化为抢劫罪的前提条件是行为人犯有盗窃罪。这里所指的" 盗窃罪" 应当包括盗窃既遂和情节严重的盗窃未遂。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定, 盗窃公私财物而构成盗窃罪, 必须达到“数额较大”或者属于“多次盗窃”。从本案情况看, 被告人虽经事先精心准备, 并非法进入他人住宅, 实施盗窃行为, 但尚未窃取到任何财物就被发现, 并被抓获。又经查明, 被告人杨风雷盗窃作案只此一次, 且未窃取到任何财物, 显然不符合“数额较大”或“多次盗 窃”的要求。同时, 对本案被告人的行为也不能认定为盗窃犯罪未遂。最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第( 二) 项规定:“盗窃未遂, 情节严重, 如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的, 应当定罪处罚。” 本案中被告人杨风雷潜入徐家, 没有明确的盗窃目标,而是到处翻动抽屉, 欲窃取财物, 其行为不符合该《解释》的规定。因此, 被告人杨风雷的行为不构成盗窃罪, 也就缺乏认定转化型抢劫的前提条件。

　　有人认为,1988 年3 月16 日最高人民法院、最高人民检察院《关于如何适用刑法第一百五十三条的批复》( 该处刑法是指1979年刑法) 规定: 实施盗窃、诈骗、抢夺行为, 虽未达到“数额较大”, 但为窝藏赃物、抗拒逮捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁, 情节严重的, 可以按抢劫罪处罚。 本案被告人杨风雷在实施盗窃时, 为抗拒抓捕而当场持械行凶, 并致两人轻微伤, 应属" 情节严重", 可按抢劫罪处罚。但笔者认为, 对被告人杨风雷的行为也不能适用该《批复》的规定。首先, 在新刑法规定了罪刑法定原则的情况下该《批复》不再适用。虽然现行《中华人民共和国刑法》第二百六十九条对1979 年《中华人民共和国刑法》第一百五十三条未作修改, 一般情况下, 在没有新的司法解释出台前, 原司法解释仍可参照适用, 但新刑法规定了罪刑法定原则, 即法无明文规定者不为罪, 而该《批复》实际上是对认定转化型抢劫的前提条件进行了扩大解释, 故此《批复》不宜再适用。其次, 退一步讲, 即使该《批复》仍可参照适用，对本案被告人的行为也不适用。因为该《批复》规定的前提是“未达到数额较大”, 这里所说的“未达到数额较大”, 应指行为人实施盗窃等行为之后, 已经占有一些财物( 包括财物到手、尚未离开现场) 只是尚未达到数额较大。而本案被告人尚未占有任何财物, 不存在是否达到数额较大的问题, 也就缺乏“当场使用暴力或以暴力相威胁, 情节严重”而转化为抢劫罪的前提条件。

　　综上, 本案被告人杨风雷的行为既不构成盗窃罪, 更不能适用《中华人民共和国刑法》第二百六十九条的规定, 以抢劫罪定罪处罚。

　　非法侵入住宅罪, 是指未经住宅主人同意或者未经司法机关批准，非法闯入他人住宅或者经住宅主人要求退出仍拒不退出的行为。本案被告人杨风雷为实施盗窃, 潜入他人住宅, 当然未经批准或者经主人同意, 且时间长达数小时, 其行为符合非法侵入住宅罪的构成要件, 构成非法侵入住宅罪。余姚市人民法院以非法侵入住宅罪对被告人杨风雷定罪量刑是正确的。